L’articolo 2397 in vigore recita: “ 1. Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.  2. Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra  i revisori legali iscritti nell’apposito registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche. (Comma così modificato dal comma 5 dell’art. 37, D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39).”

Come si vede questa norma HA CARATTERE IMPERATIVO: la frase “il collegio si compone di tre o cinque membri effettivi “ è seguita da tre “devono” che non ammettono variazioni per il loro evidente significato categorico-imperativo. Lo statuto non può, quindi, derogare a tale previsione giuridica.

Con D.M. 29 dicembre 2004, n. 320 il Ministero della giustizia ha proceduto alla individuazione delle professionalita’ abilitate a comporre il collegio sindacale, ai sensi dell’articolo 2397, secondo comma, del codice civile negli iscritti negli albi professionali di: a) Avvocati; b) Dottori commercialisti; c) Ragionieri e periti commerciali; d) Consulenti del lavoro.

Ai sensi dell’art. 2399, c. 3, lo statuto, può richiedere ulteriori requisiti, ma non alternativi a quelli previsti dal legislatore.

In dottrina la particolare professionalità richiesta si spiega con lo scopo di assicurare “il mercato circa la trasparenza di gestione nelle società” e, quindi “tanto maggiore debbono essere professionalità ed onorabilità, quanto più generale è l’interesse oggetto di tutela con il controllo sindacale sull’attività sociale” (M.Franzoni, Gli Amministratori, p.514).

Fin qui la normativa codicistica.

Le legislazioni speciali, per società quotate, banche, società finanziarie, società autostradali,  richiedono il requisito della professionalità specifica (giuridica, economico, contabile) dei componenti il collegio sindacale in modo peculiare e forse più severo, tranne per le società autostradali la cui professionalità è solo quella generica di “funzionario”.

Per le società quotate l’art. 148, c. 4, del T.U.F. rinvia ad un regolamento del Ministro della giustizia (DM 30/03/2000, n.162) che prevede almeno un sindaco revisore dei conti e gli altri professori universitari o con esperienza apicale specifica del settore.

Per le banche, l’art. 26 T.U.B. (dlgs 385/1993) fa rinvio al regolamento del Ministro del tesoro 161/1998 che prevede che tutti i componenti dell’organo di controllo siano iscritti al registro dei revisori

Per le società finanziarie (SIM, Sicav, Sgr) disciplinati dal T.U.F. (D.M. 468/1998)i componenti del collegio debbono avere una professionalità specifica maturata nel settore finanziario o insegnamento universitario in materie giuridiche ed economiche.

Per le società autostradali la legge numero 287 del 28/04/1971, rubricata “Modifiche ed integrazioni all’attuale legislazione autostradale”,  l’art. 3, c.2 prescrive che “la convenzione (di concessione) preveda che facciano parte del collegio sindacale o dei revisori dei conti degli enti concessionari un funzionario del Ministero del tesoro, che ne assume la presidenza, ed uno dell’ANAS”.

Tale fattispecie era legittimo prevederla perchè:

  1. l’allora vigente art. 2397 cc “composizione del collegio sindacale” prevedeva semplicemente che i sindaci fossero scelti tra i soci ed i non soci;

  2. l’articolo 2459 ante riforma prescriveva che se la legge o l’atto costitutivo lo prevedono lo Stato e gli Enti pubblici possono nominare amministratori e sindaci anche in mancanza di partecipazioni e l’art. 2460 imponeva che il Presidente del Collegio fosse scelto tra i sindaci nominati dallo Stato.

Tale panorama giuridico incomincia a cambiare già dal  1992, con il dlgs 27/01/1992, n. 88, che all’art. 2397 aggiunge il comma: “tutti i sindaci devono essere scelti negli iscritti nel “registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di grazia e giustizia”.   Successivamente, l’art. 2459, divenuto art. 2450 con l’entrata in vigore della riforma societaria viene abrogato (ex art. 3 c. 1 D.L. 15/02/2007, n. 10) per evitare il procedimento di infrazione a carico dell’Italia per violazione del principio della libera circolazione dei capitali previsto dall’art.56 del Trattato della Comunità europea.

Per quanto precede, si può concludere affermando che  la previsione in epoca anteriore, anno 1971,  di nominare funzionari del Tesoro o dell’Anas,  pur essendo di legge speciale non era sul punto ( delle nomine) ne’ speciale  e neppure eccezionale perchè totalmente priva “del carattere derogatorio al sistema allora in vigore all’epoca della sua emanazione”: sindaco poteva essere chiunque, socio o non socio  e senza alcuna professionalità. Di conseguenza non può applicarsi il principio riportato nel manuale di diritto privato Torrente-Schlesinger:  “lex specialis derogat legi generali; lex posterios generalis non derogat legi priori specialis”, appunto perchè la legge speciale non derogava sul punto quella generale.

Pertanto il punto (nomine) della legge del 1971 è da ritenersi privo di efficacia per abrogazione tacita ed implicita. L’art. 15 delle Preleggi prevede, infatti, tre categorie di abrogazione:

  1. abrogazione espressa: la nuova legge richiama espressamente la norma da abrogare;

  2. abrogazione tacita: la vecchia norma diventa incompatibile con la nuova, nel caso il nuovo art. 2397 “composizione del collegio sindacale”: numero e professionalità dei sindaci ;

  3. abrogazione implicita: la nuova norma regola l’intera materia già regolata dalla vecchia.

L’effetto di quanto sopra è che l’assemblea dei soci non può nominare un sindaco privo della professionalità-competenza espressamente richiesta .  Se lo fa,  la delibera relativa è da considerarsi parzialmente nulla per violazione di norma imperativa con conseguenze negative notevoli a carico della società che si trovi ad avere la maggioranza dei sindaci illegittimamente eletti.